Die zu Kontrollierenden wählen die Kontrolleure

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Im Dezember will sich Ulrich Siegmund im Landtag von Sachsen-Anhalt zum Ministerpräsidenten wählen lassen. Seine AfD hat bei der Landtagswahl im September 39 von 83 Sitzen gewonnen und stellt seit dem 6. Oktober mit Tobias Rausch bereits den Landtagspräsidenten. Die CDU-Fraktion hat am 13. Oktober beschlossen, während der Wahl geschlossen den Plenarsaal zu verlassen. Gelingt Siegmund die Wahl, besetzt die AfD das Justizministerium in Magdeburg, und der neue Minister erhält nach den Paragrafen 146 und 147 des Gerichtsverfassungsgesetzes das Recht, den Staatsanwaltschaften des Landes Weisungen zu erteilen, auch im einzelnen Strafverfahren.

Der Deutsche Richterbund verlangte deshalb nach der Wahl, dieses Weisungsrecht aus dem Bundesrecht zu streichen. Das Bundesjustizministerium unter Stefanie Hubig (SPD) lehnte am 13. September ab: Eine Änderung sei „derzeit nicht geplant“. Dabei hatten die Generalstaatsanwaltschaften der Länder und der Generalbundesanwalt dasselbe Ministerium am 4. Juni 2026 gebeten, das Weisungsrecht zu begrenzen, zum zweiten Mal nach einem gleichlautenden Beschluss vom 11. November 2020. Ausgerechnet die AfD hatte im November 2024 im Bundestag selbst beantragt, politische Weisungen an Staatsanwälte auszuschließen. Das SPD-geführte Ministerium hält an ihnen fest.

Das Weisungsrecht ist der offenste von drei Berührungspunkten zwischen Politik und Justiz. Die beiden anderen sind die Richterlaufbahn und die Wahl der Verfassungsrichter. Jeder dieser Punkte ist gesetzlich oder durch jahrzehntelange Übung geregelt, keiner ist für sich genommen ein Bruch der Verfassung. Zusammen ergeben sie ein Muster: Wer die Justiz bestellt, bestimmt mit, wen sie später prüft.

Weisungsgebunden bis zum Minister

Die Staatsanwaltschaft ist keine unabhängige Gewalt. Nach den Paragrafen 146 und 147 des Gerichtsverfassungsgesetzes unterliegen die Staatsanwälte den Weisungen ihrer vorgesetzten Behörde, und an deren Spitze steht der Justizminister, ein Mitglied der Regierung. Diese Konstruktion reicht in ihren Grundzügen bis in die Kaiserzeit zurück. Wer ermittelt und wer nicht, wer angeklagt wird und wer nicht, entscheidet eine Behörde, deren oberster Dienstherr ein Politiker ist.

In der Praxis wird beteuert, das Weisungsrecht werde im Einzelfall nicht ausgeübt. Die Berliner Generalstaatsanwältin Margarete Koppers hat diese Beteuerung mit einem Satz entkleidet:

Das finde ich so nicht glaubhaft. Denn dann könnten sie es auch abschaffen.

Margarete Koppers, Generalstaatsanwältin in Berlin, gegenüber der dpa, 3. Januar 2024

Der Satz stellt die Frage, der die Verteidiger der Norm ausweichen: Wenn eine Befugnis angeblich nie gebraucht wird, warum hält man so zäh an ihr fest? Dass die Sorge nicht theoretisch ist, zeigt der Sommer 2015. Der damalige Generalbundesanwalt Harald Range ermittelte gegen die Betreiber des Portals netzpolitik.org wegen des Verdachts auf Landesverrat und warf Bundesjustizminister Heiko Maas öffentlich vor, dieser habe mit seinem Weisungsrecht in das Verfahren eingegriffen. Zwei Tage später, am 4. August 2015, versetzte Maas ihn in den einstweiligen Ruhestand. Ob der Vorwurf zutraf, ist nie gerichtlich geklärt worden. Die zeitliche Abfolge steht fest.

Vier Jahre danach entschied der Europäische Gerichtshof, dass deutsche Staatsanwaltschaften wegen genau dieser Weisungsabhängigkeit nicht unabhängig genug sind, um Europäische Haftbefehle auszustellen. Der UN-Menschenrechtsausschuss hielt 2021 fest, die Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft von der Exekutive sei in Deutschland weder gesetzlich noch in der Praxis hinreichend gewährleistet.

Die Forderungen vom Juni 2026 sind moderat, und das ist ihr stärkstes Argument. Verlangt wird nicht die Abschaffung des Weisungsrechts. Verlangt wird, dass das Legalitätsprinzip als seine Grenze im Gerichtsverfassungsgesetz steht, dass justizfremde Erwägungen ausdrücklich verboten werden, dass externe Weisungen schriftlich ergehen und begründet werden, und dass die Einzelfallweisung wenigstens dort entfällt, wo deutsche Staatsanwaltschaften in der europäischen Rechtshilfe als Justizbehörde auftreten müssen. Seit 2020 liegt dieser Vorschlag auf dem Tisch. Kein Gesetzgebungsverfahren hat ihn aufgenommen.

Wer bestimmt, wer Richter wird?

Die Richter sind, anders als die Staatsanwälte, unabhängig. Artikel 97 des Grundgesetzes garantiert es, und die Garantie ist echt: Kein Minister kann einem Richter vorschreiben, wie er zu urteilen hat. Doch die Unabhängigkeit im Amt sagt nichts darüber, wie jemand in dieses Amt kommt und wer darin befördert wird. Auswahl, Beförderung und die Besetzung der höheren Gerichte laufen über die Justizministerien der Länder und über Richterwahlausschüsse, in denen die Politik sitzt. Der Faden hängt nicht am Urteil, sondern an der Laufbahn.

Der frühere Präsident des Bundesverfassungsgerichts Hans-Jürgen Papier hat in seinem Buch „Die Warnung. Wie der Rechtsstaat ausgehöhlt wird“ die Grenze markiert, um die es dabei geht: In einem Rechts- und Verfassungsstaat, schreibt er, habe das Handeln nach subjektiven Moralvorstellungen Grenzen, und „die liegen im geltenden Recht“. Wenn der einstige oberste Hüter der Verfassung eigens daran erinnert, dass auch der Staat nur im Rahmen des Rechts handelt und nicht nach dem, was die jeweils Regierenden für moralisch geboten halten, dann ist die Sorge vor einem politisch geformten Justizapparat im Zentrum des juristischen Establishments angekommen.

Zwei Drittel erzwingen den Tausch

Die sechzehn Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts werden je zur Hälfte vom Bundestag und vom Bundesrat gewählt, jeweils mit Zweidrittelmehrheit, für zwölf Jahre ohne Wiederwahl. Die hohe Hürde soll verhindern, dass eine Regierungsmehrheit das Gericht im Alleingang besetzt. Sie hat eine Kehrseite: Sie zwingt die großen Fraktionen zum Tauschgeschäft. Wer welche Stelle bekommt, handeln die Fraktionsführungen unter sich aus. Das Plenum vollzieht.

Wie das aussieht, führte das Jahr 2025 vor. Drei Stellen waren im Bundestag zu besetzen. Der Richterwahlausschuss hatte die von der SPD vorgeschlagene Rechtsprofessorin Frauke Brosius-Gersdorf gebilligt, auch mit Stimmen der Union. Im Plenum platzte die Wahl im Juli dennoch, weil die Unionsfraktion die nötige Mehrheit für sie nicht sicherstellte; die Einwände richteten sich nach der Berichterstattung gegen ihre Person und ihre wissenschaftlichen Positionen, unter anderem zum Abtreibungsrecht. Nach mehreren Wochen zog sie ihre Kandidatur zurück. Gewählt wurden im September Günter Spinner auf Vorschlag der Union sowie Ann-Katrin Kaufhold und Sigrid Emmenegger auf Vorschlag der SPD; einen Tag später bestimmte der Bundesrat Kaufhold zur Vizepräsidentin des Gerichts.

Zwei Beobachtungen tragen über den Einzelfall hinaus. Die erste: Entschieden hat weder der Ausschuss, der zugestimmt hatte, noch das Plenum, das nie abstimmte. Entschieden hat eine Fraktion. Die zweite: Die Wahl gelang erst, als die Linksfraktion die Abstimmung für ihre Abgeordneten freigab. Union, SPD und Grüne allein kamen nicht mehr auf zwei Drittel, seit die FDP dem Bundestag nicht mehr angehört.

Damit ist der Verteilungsschlüssel am Ende, nach dem die Kandidaten jahrzehntelang unter Union, SPD, FDP und Grünen aufgeteilt wurden. Beendet hat ihn die Arithmetik. Der Kreis der Beteiligten war ein Klub, dessen Zusammensetzung sich aus Wahlergebnissen der siebziger und achtziger Jahre erklärt. Linkspartei und AfD, zusammen die Vertreter von Millionen Wählern, haben in ihm kein Vorschlagsrecht.

In Thüringen ist zu sehen, was geschieht, wenn eine ausgeschlossene Partei zu stark wird. Dort sind drei Stellen am Verfassungsgerichtshof neu zu besetzen. Weil die AfD seit der Landtagswahl 2024 mehr als ein Drittel der Sitze hält, kommt keine Wahl ohne sie zustande. Die Regierungskoalition hat deshalb in ihren Koalitionsvertrag geschrieben, Gespräche mit der AfD seien „aufgrund der Sperrminorität zu führen“. Der Proporz öffnet sich nicht aus Überzeugung, sondern weil die Arithmetik keine andere Wahl lässt. Im Oktober stockte das Verfahren, weil der AfD nach eigenen Angaben ein Kandidat fehlt. Gewählt werden soll möglichst im Dezember.

Die Verteidiger des Verfahrens halten dagegen, die parteipolitische Prägung sei kein Mangel, sondern Absicht. Das Bundesverfassungsgericht solle kein technokratisches Gremium grauer Fachleute sein, sondern die gesellschaftliche Breite abbilden; die Zweidrittelhürde zwinge Regierung und Opposition zur Einigung und verhindere gerade jene Lagerbildung, die den amerikanischen Supreme Court zerrüttet hat. Das Argument hat Gewicht und trifft einen wahren Kern: Ein nach Proporz besetztes Gericht ist ausgewogener als eines, das eine einzelne Mehrheit allein bestückt. Es erklärt nur nicht, warum der Proporz exklusiv bleibt. Wo Vielfalt das Ziel ist, ist der geschlossene Klub ihre Widerlegung.

Hans-Jürgen Papier hat daraus im Januar 2026 eine konkrete Forderung abgeleitet: Der Wahlausschuss solle sich „ohne ein Vorschlagsrecht einzelner Parteien“ auf Personalvorschläge einigen, über die dann das Plenum abstimmt. Der oberste Hüter der Verfassung a. D. erklärt damit das Verfahren zur Besetzung seines eigenen Gerichts für reformbedürftig, weil es die Auswahl der Richter dem Zugriff der Parteien überlässt. Die dritte Gewalt wird ausgehandelt wie ein Posten im Koalitionsvertrag.

Ändere die Regel, wenn der Gegner zu stark wird

Es kommt eine Wendung hinzu, die den Mechanismus vollends sichtbar macht. Wird eine bisher nicht beteiligte Partei stark genug, um die Zweidrittelmehrheit zu sperren, ändert man die Regel. In Sachsen-Anhalt beschlossen im April 2026 fünf Fraktionen von der CDU bis zu den Grünen einen Ersatzwahlmechanismus für die Landesverfassungsrichter, der greift, wenn im Landtag keine Zweidrittelmehrheit zustande kommt. Fünf Monate später, bei der Landtagswahl am 6. September 2026, kam die AfD dort auf 43,8 Prozent und 39 von 83 Sitzen – mehr als ein Drittel. Ohne die Regeländerung vom April könnte sie jede Wahl eines Landesverfassungsrichters blockieren.

In Mecklenburg-Vorpommern scheiterte ein entsprechender Gesetzentwurf von SPD, Linken und Grünen am 1. Juli 2026 an der Zweidrittelmehrheit, weil die CDU-Fraktion nicht zustimmte. Aus ihren Reihen kam der Einwand, man dürfe die Verfassung nicht ändern, weil man Wahlergebnisse fürchte. Am 20. September 2026 erhielt die AfD dort 38,2 Prozent und 32 von 71 Sitzen. Die CDU scheiterte mit 4,9 Prozent an der Fünf-Prozent-Hürde und ist zum ersten Mal in einem deutschen Landesparlament nicht mehr vertreten. SPD, Linke und Grüne kommen zusammen auf 39 Sitze, für eine Verfassungsänderung wären 48 nötig. Die Regel, die im Juli an der CDU scheiterte, lässt sich in Schwerin jetzt nur noch mit Stimmen der AfD beschließen.

Hier liegt eine Zwickmühle, und sie lässt sich offenlegen, nicht auflösen. Beide Hälften gehören auf den Tisch. Die eine: Eine Sperrminorität, die ein Verfassungsgericht handlungsunfähig machen kann, ist eine reale Gefahr für den Rechtsstaat, wer immer sie ausübt. Die andere: Wenn etablierte Parteien die Spielregeln genau dann ändern, wenn ein unliebsamer, aber gewählter Gegner zu stark wird, bestätigen sie selbst den Verdacht, dass die Regeln nie neutral waren, sondern stets dem eigenen Machterhalt dienten. Welche der beiden Hälften schwerer wiegt, ist hier nicht zu entscheiden. Sichtbar wird der Mechanismus.

Der Staatsrechtler Hans Herbert von Arnim, seit Jahrzehnten der bekannteste Kritiker des deutschen Parteienstaats, hat genau dieses Muster zur Kernthese seines Werks gemacht:

… einen Machtapparat installiert, der der Volkssouveränität Hohn spricht.

Hans Herbert von Arnim, „Die Hebel der Macht. Parteienherrschaft statt Volkssouveränität“, Heyne 2017

Gewaltenverfilzung, ein Wort von 1971

Ein gewisses Maß an Verschränkung der Gewalten ist unvermeidlich. Das Bundesverfassungsgericht hat selbst festgestellt, dass der Grundsatz der Gewaltenteilung nirgends rein verwirklicht ist. Eine Regierung muss vom Parlament getragen werden, Richter müssen bestellt werden, und dass demokratisch legitimierte Organe daran mitwirken, ist Notwendigkeit. Die Frage ist, wo Berührung in Umklammerung übergeht.

Für diesen Übergang prägte der spätere Bundespräsident und Verfassungsrichter Roman Herzog 1971 in seiner Allgemeinen Staatslehre ein Wort: Gewaltenverfilzung. Gemeint ist der Zustand, in dem die Trennung auf dem Papier fortbesteht, in der Wirklichkeit aber von einem Geflecht aus Personalpolitik, Parteiabsprachen und gegenseitiger Rücksichtnahme überwuchert ist. Die weisungsgebundene Staatsanwaltschaft, die politische Hand über der Richterlaufbahn, das faktische Vorschlagsmonopol weniger Fraktionen am Verfassungsgericht und die Bereitschaft, die Wahlregeln dem Gegner anzupassen, sind keine Einzelfälle. Sie sind ein Muster.

Und sie sind kein Regierungsproblem. Eine Regierung führt aus, was die Parteien vereinbaren; wechselt die Regierung, bleibt das Verfahren. Wer die Gewaltenteilung ernst nimmt, kommt deshalb an derselben Stelle heraus, an der auch die Frage nach dem unvollendeten Grundgesetz endet: Eine Ordnung, deren Kontrollorgane von den Kontrollierten besetzt werden, kann sich nicht aus sich selbst heraus reparieren. Sie müsste neu begründet werden, von dem, der dazu allein befugt wäre. Das führt zu Artikel 146 des Grundgesetzes: Das Grundgesetz verliert seine Gültigkeit an dem Tag, an dem eine Verfassung in Kraft tritt, die das deutsche Volk in freier Entscheidung beschlossen hat. Diese Entscheidung hat das Volk weder 1949 noch nach der Wiedervereinigung 1990 treffen dürfen. Was daraus für den Staat folgt, behandelt der Beitrag „Ist die Bundesrepublik Deutschland überhaupt ein Staat?“.

Die Korrektur verlangen heute Juristen, die den Apparat von innen kennen: die Generalstaatsanwaltschaften der Länder, der Generalbundesanwalt und mit Hans-Jürgen Papier ein früherer Präsident des Bundesverfassungsgerichts. Die Parteien, die die Justiz besetzen, haben kein Interesse an einer Reform, die ihnen diesen Einfluss nimmt. Seit dem ersten Beschluss der Generalstaatsanwaltschaften vom November 2020 sind sechs Jahre vergangen. Einen Gesetzentwurf gibt es bis heute nicht, und das Bundesjustizministerium hat im September erklärt, es plane auch keinen. Im Dezember wählt der Landtag in Magdeburg den Ministerpräsidenten, dessen Justizminister dieses Weisungsrecht in Sachsen-Anhalt ausüben wird.